Um acórdão do Tribunal Constitucional, proferido a 21 de abril e ainda assinado pelo presidente cessante José João Abrantes, veio revelar algo que os arquitectos do regime fiscal para «cérebros» estrangeiros durante anos preferiram não admitir: o edifício estava construído sobre areia regulamentar.
O que o Tribunal Constitucional disse sobre o RRNH
Entre 2009 e 2023, o regime de residentes não habituais (RRNH) permitia a trabalhadores qualificados vindos do estrangeiro — e também a portugueses que tivessem estado fora do país nos cinco anos anteriores — pagar uma taxa fixa de 20% de IRS sobre rendimentos do trabalho, bem abaixo das taxas progressivas que recaem sobre qualquer contribuinte português comum. A lista de actividades consideradas de «elevado valor acrescentado» que dava acesso a este desconto foi, ao longo de todos esses anos, definida por portaria do ministro das Finanças.
O Tribunal Constitucional concluiu agora que essa delegação é inconstitucional. Decisões com impacto directo na tributação dos cidadãos — como definir quem acede a regimes fiscais especiais — têm de ser fixadas por lei da Assembleia da República, e não por actos administrativos do Governo. No entender do Tribunal, o Código do IRS atribuiu à função administrativa, por via de portaria, o poder de «interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar» com eficácia externa, o que é incompatível com o princípio constitucional da legalidade fiscal.
O caso chegou ao Constitucional por uma via indirecta. Existiu um litígio entre a Autoridade Tributária e um contribuinte com rendimentos em Chipre, analisado pelo Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD); a decisão arbitral acabou por dar razão ao Fisco. Foi o Ministério Público que, perante essa decisão, suscitou o pronunciamento do Tribunal Constitucional. O TC nem chegou a apreciar a questão de fundo: foi mais longe e atacou a própria arquitectura normativa do regime, declarando inconstitucional a portaria que aprova a tabela de actividades de elevado valor acrescentado e, por arrastamento, a norma do Código do IRS que para ela remete.
Um aviso importante para evitar leituras precipitadas: este é o primeiro acórdão neste sentido. Para que a portaria caia em definitivo, com força obrigatória geral, são necessárias três decisões no mesmo sentido. Por enquanto, os efeitos directos cingem-se ao caso concreto — mas, segundo fiscalistas ouvidos pela imprensa especializada, a fundamentação do acórdão é suficientemente robusta para tornar improvável uma inversão a curto prazo.
A fissura que se estende ao IFICI e além
O RRNH foi entretanto substituído pelo IFICI — Incentivo Fiscal à Investigação Científica e Inovação — criado já em 2024 pelo último Orçamento do Estado de António Costa. O problema é que o novo regime herdou exactamente a mesma lógica: a lista de actividades elegíveis continua a ser definida por portaria, com critérios adicionais entregues a entidades administrativas externas. Os fiscalistas são unânimes em apontar que o raciocínio do Constitucional é directamente transponível para este mecanismo.
E o problema pode não ficar por aqui. Os mesmos especialistas admitem que a lógica do acórdão pode contaminar outras áreas da fiscalidade portuguesa onde a regulamentação administrativa substituiu, na prática, a lei: as listas de jurisdições fiscais consideradas mais favoráveis, o regime dos preços de transferência, o regime simplificado de IRS. O efeito de contágio em processos pendentes é uma possibilidade real que o sector está agora a avaliar com atenção.
A consequência mais imediata é dupla e paradoxal. Por um lado, a Autoridade Tributária pode, em tese, ir atrás de contribuintes que beneficiaram da taxa de 20% nos últimos anos — sujeitos ao prazo de caducidade de quatro anos — e exigir liquidações adicionais acrescidas de juros de mora. Por outro lado, contribuintes cuja actividade não constava da portaria mas que se considerem materialmente abrangidos pelo conceito de «elevado valor acrescentado» podem agora invocar o acórdão para reclamar o tratamento fiscal de que foram excluídos. Em qualquer dos cenários, o resultado é o mesmo: insegurança jurídica em massa, num regime que foi vendido como pilar da atractividade portuguesa para quadros qualificados estrangeiros.
O princípio da legalidade que ficou pelo caminho
A questão de fundo transcende, evidentemente, o caso técnico do RRNH. O artigo 103.º, n.º 2, da Constituição é claro: os impostos são criados por lei, e à lei compete determinar a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes. Esta reserva absoluta de competência da Assembleia da República não é uma formalidade burocrática — é uma das traves-mestras do Estado de Direito, pensada precisamente para impedir que o poder executivo molde a carga fiscal dos cidadãos por simples canetada ministerial.
Durante 14 anos, sucessivos governos — de cores políticas diversas — preferiram a flexibilidade da portaria à exigência do procedimento legislativo. A conveniência política é compreensível: alterar uma portaria é rápido, discreto e não obriga a debate parlamentar. A Constituição, porém, não é uma sugestão a contornar quando convém.
Resta agora ao Parlamento fazer o que deveria ter feito desde o início: legislar com transparência sobre quem pode e quem não pode aceder a regimes fiscais privilegiados em Portugal. E ao Governo, sustentar a manta de retalhos legais que substituiu, durante anos, aquilo que deveria ter sido uma lei.
